論抵押制度的現(xiàn)實法律救濟

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1、論抵押制度的現(xiàn)實法律救濟一、關(guān)于抵押物的轉(zhuǎn)移占有問題　　抵押不以轉(zhuǎn)移占有為特征，在物上設(shè)立抵押權(quán)后，不影響債務(wù)人的占有、使用和經(jīng)營管理，債務(wù)人為謀取利益，會竭盡全力甚至過度使用抵押物，這就出現(xiàn)一個如何保護抵押物價值使之不會貶值的問題。我國擔(dān)保法規(guī)定，“抵押人的行為足以使抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求停止其行為”。“抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)?！薄５窃谠S多情況下，常常出現(xiàn)抵押人繼續(xù)其危害行為，即使危害行為停止，亦無法恢復(fù)抵押物的價值，也無能力提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保，這就造成抵押

2、物貶值的事實，使抵押債權(quán)難以救濟?！　×硗?，抵押物在抵押人占有期間，同一物上若再設(shè)立新的擔(dān)保物權(quán)，產(chǎn)生若干權(quán)利沖突，原有抵押權(quán)如何保護？擔(dān)保法無明文規(guī)定，這在審判實踐中常常給法官造成斷案困難?！　∮袑W(xué)者建議，實現(xiàn)這方面的權(quán)利救濟可借鑒美國統(tǒng)一商法典上的信托擔(dān)保制度，所謂信托擔(dān)保制度，是以擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)為目的而設(shè)立的信托擔(dān)保公司接收債務(wù)人對抵押物的轉(zhuǎn)移委托，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，受托人即信托擔(dān)保公司有權(quán)將信托的財產(chǎn)處理掉，所得價款交給債權(quán)人，以實現(xiàn)債權(quán)。信托擔(dān)保制度在商品經(jīng)濟交往中起著保證債權(quán)實現(xiàn)、維護交易安全的作用，其以擔(dān)保方式的集合性、適用范圍

3、的廣泛性、解決爭議的非訴性深受債權(quán)人歡迎，同時也有利于解決“執(zhí)行難”這一老大難題，頗值我們借鑒?！　《?、動產(chǎn)抵押交易中的權(quán)利沖突防范　　建立動產(chǎn)抵押制度是我國擔(dān)保法在借鑒和吸收了發(fā)達(dá)國家關(guān)于動產(chǎn)抵押立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上設(shè)立的，完善了我國的抵押制度，但是動產(chǎn)抵押公示的手段卻與世界各國通行的方法不一，造成法律規(guī)定的抵押權(quán)公示不協(xié)調(diào)，無法有效防范抵押人不遵守誠實信用原則的行為。如擔(dān)保法第四十二條以列舉的方式規(guī)定了一些設(shè)定抵押權(quán)必須采取登記方式的物，如房屋、土地使用權(quán)、車輛船舶等主要財產(chǎn)的抵押遵從“抵押合同自登記之日起生效”，即登記成立主義。擔(dān)保法第四十三

4、條規(guī)定，當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可自愿辦理抵押物登記，未辦理的不得對抗第三人，即登記對抗主義。但兩種抵押權(quán)公示方式，目前還不能完全達(dá)到保護交易安全的目的。擔(dān)保法公布實施后，相關(guān)的機構(gòu)設(shè)置和配套的工作制度尚未建立，有債權(quán)、債務(wù)人辦理登記卻無門可登的情況。動產(chǎn)轉(zhuǎn)移僅以登記為要件，交易中，人們往往不會到擔(dān)保法指定的動產(chǎn)所在地的有關(guān)部門去查詢該動產(chǎn)是否已經(jīng)登記，因為這既不合交易習(xí)慣，又不是法律要求，當(dāng)事人并沒有注意的義務(wù)。那么，在第三人無任何過錯的情況下，承擔(dān)交易物已被抵押的后果有失公平。如何解決這個問題，首先就要弄明白，即登記公示到底是抵押權(quán)的成立要

5、件還是對抗要件。從我國擔(dān)保法第四十二條、第四十三條可以看出，我國抵押權(quán)的設(shè)定采用的是登記要件主義，但這又與第五十四條矛盾，該條規(guī)定：“未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償?！痹鯓臃婪哆@種權(quán)利沖突呢？動產(chǎn)抵押以什么方式公示才符合公示的目的，筆者認(rèn)為應(yīng)從有利于雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟活動，充分尊重當(dāng)事人的意愿考慮，起碼這種公示應(yīng)為大家所共知，符合交易習(xí)慣，并有明確的法律規(guī)定。從維護交易安全考慮，動產(chǎn)公示制度應(yīng)與世界各國通行的法則相一致，即采取書面成立-登記對抗主義。