比較法理論初探

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1、[摘要]比較法作為一門新興的法學(xué)學(xué)科，從其誕生到現(xiàn)在，發(fā)展的時(shí)間不長。但是就是在這不長的時(shí)間內(nèi)，比較法的一些概念、原理及方法已經(jīng)滲透到法學(xué)研究的各個(gè)領(lǐng)域，發(fā)揮著獨(dú)特的作用，成為各個(gè)部門法研究的一種方法。在當(dāng)今國際交往日漸頻繁的世界中，一國的法律制度不可能只在其特定的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮影響，尤其對(duì)那些法律理念、法律技術(shù)發(fā)達(dá)的國家來講，他們制定的法律必將邁出國門，影響全人類。正是帶著這種消除敵意的對(duì)進(jìn)步的信仰，一百多年前的比較法國際會(huì)議在巴黎召開，給比較法學(xué)科帶來了很好的認(rèn)識(shí)和鼓勵(lì)。人的理性決定了人的行為，法律是調(diào)整

2、人的行為的規(guī)范，因此作為人類的精神財(cái)富，法律也將必然反映人類的理性。但是基于各民族的政治、道德、宗教或社會(huì)特征的差異，各民族的法律制度又存在不同的特征。透過這種表面上的差異去尋找法律背后隱藏著的反映人類共同理性的東西，成為比較法學(xué)者追逐的目標(biāo)。正是在這條坎坷的道路上，先賢們前赴后繼，使比較法這門學(xué)科日趨成熟。我們所要做的就是吸收前人的成果，繼續(xù)探索下去。[關(guān)鍵詞]比較法法律觀念在研究比較法之前，我們必須先了解什么是比較法。茨威格特/克茨教授是這么給比較法下定義的：比較法是指一方面以法律為其對(duì)象、另一方面以

3、比較為其內(nèi)容的一種思維活動(dòng)?！侗容^法總論》[德]茨威格特/克茨著潘漢典高鴻鈞賀衛(wèi)方等譯貴州人民出版社第3頁現(xiàn)在世界各國普遍都有自己國家的法律，如果都拿來做相互比較，那種繁重的工作量窮其學(xué)者一生也是難以完成的，再考慮到一國法律體系內(nèi)又有各種不同的法律制度，對(duì)每一個(gè)國家的法律都進(jìn)行比較我想是既不科學(xué)也可能是徒勞無益的。因此“法系論”是比較法學(xué)者無可回避的一個(gè)問題，比較的邏輯前提必然是不同事物之間的比較，如果是同一類事物比較，那么就顯得毫無意義。比較法研究的前提必然是先考察世界各國法律，將其中某些具有共性的法律

4、歸為一類并找出其中的代表，然后再對(duì)這些具有代表性的法律進(jìn)行比較，我想這樣就能起到事半功倍的效果。正如大木雅夫提到的那樣“將這多如牛毛的法律拿到法律劇場去演出，正是比較法的基礎(chǔ)性工作?！稏|西方的法觀念比較》[日]大木雅夫著華夏戰(zhàn)憲斌譯北京大學(xué)出版社第2頁”但是，法律分類的標(biāo)準(zhǔn)是什么？何種因素能夠決定這種分類標(biāo)準(zhǔn)？為什么一國的法律制度能歸結(jié)到這類中去，各個(gè)學(xué)者都會(huì)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，因此很難形成一種統(tǒng)一的觀點(diǎn)，尤其在當(dāng)前比較法這門學(xué)科的時(shí)間不長《比較法總論》[德]茨威格特/克茨著潘漢典高鴻鈞賀衛(wèi)方等譯貴州人民出版社

5、第4頁，不像羅馬法那樣經(jīng)過了幾百年的發(fā)展演變，期間注釋法學(xué)派更是做出了卓越的貢獻(xiàn)，因此對(duì)于我們研究對(duì)象，研究領(lǐng)域內(nèi)的一些基礎(chǔ)性概念、原理還尚未形成一種統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)?？上驳氖谴耐裉?克茨教授提出了“法律的樣式”這一概念，其認(rèn)為比較法研究必須致力于掌握這些“法律樣式”，并根據(jù)那些決定樣式之因素，即樣式構(gòu)成因素，進(jìn)行法系的分類，并將各個(gè)法律秩序分派給這個(gè)體系。《比較法總論》[德]茨威格特/克茨著潘漢典高鴻鈞賀衛(wèi)方等譯貴州人民出版社第130頁那么問題接著就來了，什么是樣式構(gòu)成因素，這些因素之間的差異是偶然的、細(xì)微

6、的差異還是“重要的”或“本質(zhì)的”差異？顯然兩位教授認(rèn)為是后者?！侗容^法總論》[德]茨威格特/克茨著潘漢典高鴻鈞賀衛(wèi)方等譯貴州人民出版社第131頁正是那些顯著的本質(zhì)的差異決定了法律樣式，成為劃分不同國家法系的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)這種樣式的尋找因不同的學(xué)者而具有不同的標(biāo)準(zhǔn)，如茨威格特/克茨教授以歷史發(fā)展、法學(xué)思想、法律制度、法源及意識(shí)形態(tài)等為標(biāo)準(zhǔn)，而康斯坦丁內(nèi)斯庫的標(biāo)準(zhǔn)則注重法與國家的觀念和作用、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)及市民基本權(quán)等《比較法的概念》[日]大木雅夫著范愉譯選自《比較法學(xué)讀本》高鴻鈞賴駿楠魯楠馬劍銀編上海交通大學(xué)出版社第9

7、頁。盡管如此，這些復(fù)數(shù)要素并不一定具有同等價(jià)值，在這一點(diǎn)上，大木雅夫教授也許更比較贊同康斯坦丁內(nèi)斯庫的觀點(diǎn)，即認(rèn)為“只有法的觀念及法的作用才是第一位的，最重要的標(biāo)準(zhǔn)?！稏|西方的法觀念比較》[日]大木雅夫著華夏戰(zhàn)憲斌譯北京大學(xué)出版社第3頁”法觀念決定其他樣式構(gòu)成要素，而且只有闡明法觀念的不同才是我們比較法學(xué)者的基本課題。在這里，我們就以東西方的法觀念為視角進(jìn)行一個(gè)初步的比較。法觀念的不同具體表現(xiàn)在那些方面呢？大木雅夫教授列舉了勒內(nèi)?達(dá)維的三種觀點(diǎn)《東西方的法觀念比較》[日]大木雅夫著華夏戰(zhàn)憲斌譯北京大學(xué)出版

8、社第4頁：第一，法本身是一種理想還是彌補(bǔ)性手段？即，是贊美法的功能，將法治視為理想呢，還是認(rèn)為只有社會(huì)的和諧才是理想，為了實(shí)現(xiàn)這一理想，和睦地調(diào)停要比依法審判更為妥當(dāng)，從而使法居后或蔑視法呢？第二，法師規(guī)范的體系還是救濟(jì)手段的總和？即，是把法視為理想的規(guī)范體系、應(yīng)該發(fā)揮正確的理想社會(huì)建設(shè)藍(lán)圖作用呢，還是將法視為單純處理糾紛的救濟(jì)手段的總和，和為達(dá)到此救濟(jì)目的的強(qiáng)制手段的總和呢？第三，法是各種規(guī)范的集合體還是解決糾紛的方法？即，