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1、惡意抵押的概念及法理基礎(chǔ)是什么？何為惡意抵押，法律并無明文規(guī)定，學者多在以下三種含義上使用這一概念:第一種含義指為獲得貸款而設(shè)立的無法執(zhí)行的或無效的抵押，包括抵押物不存在、抵押物屬于他人或抵押物價值不實②等情形。我國國有企業(yè)改制中存在的剝離不良資產(chǎn)，然后將整個被剝離的不良資產(chǎn)抵押給銀行以獲得貸款，便是這種含義的惡意抵押在實踐中的突出表現(xiàn)C此時,惡意抵押成為債務(wù)人（抵押人）對債權(quán)人（一般是銀行）實施欺詐的工具，因為惡意抵押引發(fā)的借款合同一般屬于可撤銷合同（《合同法》第54條），而抵押合同作為從合同也將因借款合
2、同的撤銷而無效;第二種含義的惡意抵押指重復(fù)抵押中后設(shè)立的抵押。由于抵押人就同一財產(chǎn)在同一價值范圍內(nèi)向兩個以上的債權(quán)人設(shè)定抵押即重復(fù)抵押的惡意在過去往往指抵押人明知后順序的抵押權(quán)實現(xiàn)的可能性不大，而故意設(shè)定后順序抵押，也是一種欺詐行為，就此意義而言,重復(fù)抵押中的惡意抵押與第一種含義的惡意抵押有相同之處。我國立法上對重復(fù)抵押有不同的態(tài)度，《擔保法》是禁止重復(fù)抵押的，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）則承認重復(fù)抵押的效力。該解釋第51條規(guī)定，抵押人所擔保
3、的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出部分不具有優(yōu)先受償效力。第三種含義指有多個普通債權(quán)人的債務(wù)人僅與債權(quán)人之一設(shè)定抵押，以減少債務(wù)人的一般擔保，而使其他債權(quán)人的債權(quán)不能被清償?shù)牡盅?。與前兩種含義的惡意抵押相比,第三種惡意抵押涉及抵押權(quán)人以外的其他債權(quán)人的利益，其惡意育指第三人;其經(jīng)常被陷入財務(wù)困境中的債務(wù)人用來變相轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，嚴重損害一般債權(quán)人的利益,對交易安全危害性大。加之其法律結(jié)構(gòu)最為復(fù)雜，故最值得研究。本文也是在這一含義上使用惡意抵押性。我國現(xiàn)行法上的惡意抵押包括破產(chǎn)法上的惡意抵押與擔保法上的惡意抵押兩類,其
4、中破產(chǎn)法上的惡意抵押屬于商法領(lǐng)域,而擔保法上的惡意抵押則展于狹義民法的領(lǐng)域。（一）破產(chǎn)法上的惡意抵押破產(chǎn)法上的惡意抵押指破產(chǎn)臨界期內(nèi)或發(fā)生在破產(chǎn)程序中的，債務(wù)人為原來沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供的抵押?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（1986年）第35條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效……對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保的……這里所規(guī)定的對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供抵押的，就屬于惡意抵押。該種惡意抵押具有下列特點：設(shè)定于破產(chǎn)臨界期內(nèi)即人民法院受理破產(chǎn)案件前
5、6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)；不涉及債務(wù)人、債權(quán)人主觀上是否為惡意的問題;對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供抵押，屬于所謂的厚此薄彼的做法。值得注意的是，有的學者認為該條并不認為必須存在多個債權(quán)人才可構(gòu)成（惡意抵押）。（1）我們不贊成這一觀點，因為如果破產(chǎn)企業(yè)僅有一個債權(quán)人，法律的這種規(guī)定便沒有實際意義。最高人民法院《關(guān)于當前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當注意的幾個問題的通知》（1997年3月6日）第7項規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)在法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告期間，對原沒有抵押的債務(wù)設(shè)立抵押的，在有多個債權(quán)人的情況下
6、，債務(wù)人與個別債權(quán)人惡意串通將其大部分財產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人，從而喪失履行其他債務(wù)能力的，均應(yīng)認定抵押合同無效。該通知除強調(diào)了符合《企業(yè)破產(chǎn)法》（試行）第35條所規(guī)定的惡意抵押無效外，還明確規(guī)定即使不在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，凡是符合“有多個債權(quán)人的情況下，債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通將大部分財產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人，而喪失履行其他債務(wù)能力的”也屬于惡意抵押。這就擴張了破產(chǎn)法上惡意抵押的適用范圍⑤。我國破產(chǎn)法上的惡意抵押是無效行為，這與國外破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)性質(zhì)不同，因無效行為不能構(gòu)成撤銷權(quán)的客體。（2〕正在討論的《中華人民共和國
7、破產(chǎn)法（草案）》已經(jīng)取消了破產(chǎn)無效行為制度,規(guī)定破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)制度，可見未來破產(chǎn)法上的惡意抵押也應(yīng)該是破產(chǎn)法上撤銷權(quán)的客體⑥。（二）擔保法上的惡意抵押擔保法上的惡意抵押指債務(wù)人有多個債權(quán)人，而僅為其中一個債權(quán)人設(shè)置的導(dǎo)致其他債務(wù)不能清償?shù)牡盅?。擔保法上的惡意抵押集中體現(xiàn)在最高人民法院的相關(guān)批復(fù)、復(fù)函、解釋中。早在最高人民法院《關(guān)于債務(wù)人有多個債權(quán)人而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人是否有效問題的批復(fù)》（法復(fù)（1994〕2號）中就規(guī)定，債務(wù)人有多個債權(quán)人時，而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，因此喪失了履行
8、其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第4條、第5條的規(guī)定，應(yīng)當認定該抵押協(xié)議無效。按照該批復(fù)，無論當事人主觀上是否具備惡意，只要客觀上債務(wù)人將全部財產(chǎn)抵押給多個債權(quán)人中的一個，惡意抵押都屬無效。這個批復(fù)有兩個缺陷:第一,該批復(fù)在實踐中很難適用。其原因有三，一是無法界定債務(wù)人的全部財產(chǎn)。按照經(jīng)濟學的理論,財產(chǎn)包括固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)等，抵押人可以用全部固定資產(chǎn)抵押，但除了固定資產(chǎn)
